Recherche de la loi applicable au divorce franco-marocain:Une articulation nécessaire de la pluralité de sources de règles de conflit de lois

La compétence des juridictions françaises n’emporte pas à elle seule l’applicabilité de la loi française, il est donc désormais nécessaire de rechercher quelle loi sera applicable au divorce. 

 
Le choix de la loi applicable s’oriente a priori entre l’application du droit français et du droit marocain.
Un litige international est celui qui comporte un élément d’extranéité, présentant ainsi des liens avec plusieurs ordres juridiques.
À titre liminaire, il convient de rappeler que la compétence d’une juridiction pour trancher un tel litige n’emporte pas à elle seule la mise en œuvre de son droit national. Dès lors, après avoir résolu la question du conflit de juridiction il est impératif de résoudre celle du conflit de loi. 
 
Il convient avant plus de développement de définir ce qu’est un conflit de loi. Remy Cabrillac le définit comme une « problématique des situations juridiques qui, ayant des liens avec plusieurs États, nécessitent que l’on détermine l’État dont on appliquera la loi, le droit ». Ce dernier retient également qu’il s’agit d’une « méthode consistant lorsqu’une situation juridique présente des liens avec plusieurs États, à choisir l’État dont le droit sera appliqué. Cette méthode s’oppose à celle consistant en l’adoption au plan international, de règles uniformes »[1].
 
Pour trouver la loi applicable, des règles ont été mises en place. Celles-ci peuvent être d’origine législative, internationale ou encore communautaire.
Il faut souligner qu’en droit international privé français, le juge saisit de l’affaire doit faire application d’office de la règle de conflit de lois, qui s’impose à lui et aux parties. Néanmoins cette autorité de la règle de conflit de lois dépend de la nature des droits en cause. En effet, il ressort d’une jurisprudence constante que le juge n’est pas tenu de soulever d’office la règle de conflit de lois lorsque les parties ont la libre disposition de leurs droits[2]. A contrario, lorsque sont en cause des droits indisponibles, le juge a l’obligation de faire jouer cette règle[3].
 
Si l’application d’office de la règle de conflit de lois à un litige international mettant en cause des droits indisponibles est désormais établie, celle-ci a fait l’objet d’une longue évolution jurisprudentielle. Ce n’est que progressivement que la Cour de cassation a inversé la réponse à la question de savoir si le juge avait l’obligation ou la simple faculté de provoquer la possible application d’une loi étrangère alors même qu’aucune partie en cause n’en a demandé l’application.
 
La solution inverse a longtemps été la règle affirmée par la jurisprudence. Dans un arrêt Bisbal en date du 12 mai 1959[4], la Haute Cour retient que les règles de conflit françaises ne sont pas d’ordre public en tant qu’elles prescrivent l’application d’une loi étrangère. Critiquable et critiquée, cette vision a été tempérée puis un abandon d’abord partiel puis définitif a eu lieu.
En 1990, la Cour de cassation pose alors le principe en vertu duquel le juge n’est pas tenu de rechercher d’office si une loi étrangère est applicable lorsque la matière n’est soumise à aucune convention internationale et que le demandeur a la libre disposition de ses droits[5]. La possible application de la loi étrangère restait donc soumise dans ces cas-là à l’invocation par une partie à l’application du droit étranger. 
 
Dans son arrêt Mutuelles du Mans du 26 mai 1999[6], la Haute Cour va revenir sur le sort particulier qu’elle accordait aux règles de conflit émanant de conventions internationales. Désormais, le juge n’est plus tenu d’office d’appliquer la règle de conflit de lois lorsque les droits sont régis par une convention internationale.
La Cour de cassation l’a rappelé notamment à l’occasion d’un arrêt de la première chambre civil le 18 juin 2002-Fonds de garantie automobile contre M. Manuel Mesquita[7], le juge qui connaît d’un litige international a l’obligation de mettre en œuvre d’office la règle de conflit de lois dès lors que sont en cause des droits indisponibles.
 
La distinction entre droits disponibles et indisponibles est alors préservée par la jurisprudence. Et c’est à la loi du for en l’occurrence à la loi française, lorsque le juge français est saisi, que revient de déterminer si les droits en cause sont indisponibles ou non.
En matière de divorce et de séparation de corps, les droits en cause devant le juge sont indisponibles[8]. Dès lors, au regard des principes rappelés, il est imposé au juge de soulever d’office la règle de conflit de lois.
 
En France, les sources des règles de conflit de lois sont multiples. À raison de la pluralité des sources une coexistence et par voie de conséquence une articulation de celles-ci s’avère nécessaire afin de trouver celle qui sera applicable dans le cas d’un divorce franco-marocain.
En matière de dissolution du lien matrimonial, l’article 309 du code civil[9], le règlement Rome III[10] et l’article 9 de la convention Franco-marocaine de 1981[11] relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire, énoncent des règles de conflit de lois. Il s’agit donc de règles émanant de sources juridiques différentes.
Afin de trouver la loi qui s’appliquera au prononcé du divorce, il est nécessaire de se référer une fois de plus à la hiérarchie des normes en droit interne. Comme énoncé précédemment, les textes internationaux dès lors qu’ils sont ratifiés ont en vertu de l’article 55 de la constitution, une valeur supérieure à celles des lois nationales.
À ce titre, il semble donc nécessaire tout d’abord de relever la règle de conflit issue des conventions internationales. Dans le cas d’un divorce franco-marocain, il existe de ce fait un chevauchement de deux règles d’origines conventionnelles, d’égale valeur normative; la convention franco-marocaine de 1981 et le Règlement Rome III. Si le divorce franco-marocain entre dans le champ d’application de ces textes, leur application sera alors substituée à celui de l’article 309 du code civil.
Comme l’a écrit Sandrine Clavel dans son manuel de droit international privé[12], « les règles communautaires se substituent purement et simplement aux règles de conflits des États membres. Certes les règles nationales subsistent pour régir les questions qui n’entrent pas dans le domaine d’application des règles communautaires, mais force est de constater que là, où l’Union Européenne est intervenue, le rôle des règles de conflit nationales est devenu très résiduel ».
 
Ce règlement dit Rome III, en date du 20 décembre 2010, a pour objectif de mettre en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps. L’un des principaux apports de ce règlement est la grande flexibilité qu’il offre aux parties à une désunion. En effet, ces dernières se voient accorder plus d’autonomie dans le choix de la loi applicable à leur divorce.
 
S’agissant du champ d’application; trois éléments doivent être pris en compte afin d’établir ou non l’applicabilité du texte au litige, il s’agit du champ d’application temporel, matériel et spatial.

            Le règlement Rome III est applicable aux demandes en divorce et séparation de corps introduites, et aux conventions de choix de lois conclues[13] à compter du 21 juin 2012. Le règlement Rome III ne trouve pas à s’appliquer à l’annulation du mariage (à la différence du Règlement Bruxelles II bis). Néanmoins, par un parallélisme souhaité avec le règlement Bruxelles II bis, le règlement Rome III ne trouve également pas à s’appliquer à tous les aspects du divorce mais uniquement à son principe même[14].
 
La question qui suscite le plus de difficulté est celle du champ d’application spatial. D’après l’article 3§1, le règlement s’applique dans les États membres participants c’est-à-dire les États qui participent à la coopération renforcée en la matière, dont la France fait partie.
D’autre part, à son considérant 12, le Conseil retient que « le présent règlement devrait présenter un caractère universel, c’est-à-dire qu’il devrait être possible, en ce qui concerne les règles uniformes de conflits de lois, de désigner la loi d’un État membre participant, la loi d’un État membre non participant, ou la loi d’un État non-membre de l’Union Européenne ». Cela signifie que le règlement Rome III, s’applique même si la loi n’est pas celle d’un État membre participant (comme le rappelle l’article 4). La loi applicable, désignée objectivement ou par choix des époux pourra donc être la loi d’un État membre de l’Union Européenne comme la loi d’un État tiers.
Le règlement reste assez évasif quant aux personnes qui pourront bénéficier de ces règles, puisqu’il est prévu à l’article 1, que le règlement s’applique aux « situations impliquant un conflit de lois ». À travers cette expression, les législateurs européens ont en réalité fait le choix d’étendre l’application du règlement aux couples « non-européens ».
L’internationalité d’un litige entendue de façon large !
 
Ainsi, le règlement Rome III peut trouver à s’appliquer dans le cas d’un divorce franco-marocain lorsque le juge français est saisi de l’affaire.
 
À l’occasion d’un divorce franco-marocain, les juges sont donc en présence de deux conventions internationales d’égales valeur normative. Dans une situation de chevauchement de deux règles d’origine conventionnelle, le juge doit procéder en deux étapes.
La première étape consiste à rechercher dans le cœur des textes conventionnels si des dispositions ont été prévues pour régler un tel conflit de convention. À défaut de telles dispositions, la seconde étape invite le juge à faire application de la convention la plus spécifique en application de l’adage « specialia generalibus derogant » (la règle spéciale déroge à la règle générale).

 
En l’espèce, le Règlement Rome III intervenu après la convention franco-marocaine de 1981 prévoit à son article 19 que celui-ci « n’a pas d’incidence sur l’application des conventions internationales auxquelles un ou plusieurs États membres participants sont parties au moment de l’adoption du présent règlement ». Toutefois, l’article 19 précise que celui-ci prévaut cependant entre les États membres participants « sur les conventions conclus exclusivement entre deux ou plusieurs d’entre eux dans la mesure où elles concernent des questions régies par le présent règlement ».
Cela signifie que lorsqu’un traité international dans la matière a été conclu entre un État membre et un État tiers, comme c’est le cas ici, celui-ci viendrait s’appliquer en lieu et place du règlement Rome III. Dès lors, dans le cadre d’un divorce franco-marocain, le juge français saisi de l’affaire devra pour trouver la loi applicable mettre en œuvre la règle de conflit prévue par la convention franco-marocaine de 1981.

AUTEUR: BOUAGILA Cheinez- Juriste en droit international 

NOTES DE BAS DE PAGE: 
[1] CABRILLAC, Rémy. Dictionnaire du vocabulaire juridique 2014. Paris : LexisNexis, 2014, 521p
[2] V. Cass. Civ. 1re, 26 mai 1999, Mutuelles du Mans, Grands arrêts no 77
[3] V. Cass.Civ. 1re, 26 mai 1999, Belaïd, Grands arrêts no 78
[4] V. Cass. Civ., 12 mai 1959, Bisbal, Rev. cri. DIP 1960. 62, note Battifol, D. 1960. 610, note Malaurie, JCP 1960. II. 11733, note Motulsky, Grands arrêts n°32_34, p 292, 1 arrêt).
[5] V. Cass.Civ. 1re, 4 déc. 1990, Coveco, Rev. cri. DIP 1991. 558; 10 déc. 1991, Sarkis, Rev. crit. DIP 1992. 316
[6] V. Cass. Civ. 1re, 26 mai 1999, Mutuelles du Mans, Grands arrêts no 77
[7] V. Cass. Civ. 1re, 18 juin 2002, Fonds de garantie automobile c/ M. Manuel Mesquita, 18 sept. 2002, D. et J. Sporting Ltd, et 22 oct. 2002, M. Mazouk Ahidar, Rev. crit. DIP 2003. 86, note H. Muir-Watt, JDI 2003. 107 note H. Peroz.
[8] V. Cass. Civ. 1re, 4 juin 2009

V. Cass. Civ. 1re, 1er juin 2017, no 16-16.903 

V. Cass. Civ. 1re, 28 mars 2018, no 17-14.596 

V. Cass. Civ. 1re, 25 mai 1987
[9]L’article 309 du code civil énonce que :

« Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

- lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ;

- lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ;

- lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps ».
[10] Règlement UE 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps.  
[11]Article 9 de la convention franco-marocaine relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire énonce que : « La dissolution du mariage est prononcée selon la loi de celui des deux États dont les époux ont tous deux la nationalité́ à la date de la présentation de la demande.
Si à la date de la présentation de la demande, l'un des époux a la nationalité́ de l'un des deux États et le second celle de l'autre, la dissolution du mariage est prononcée selon la loi de l'État sur le territoire duquel les époux ont leur domicile commun ou avaient leur dernier domicile commun ».
[12] CLAVEL Sandrine. Droit International Privé. Coll Hypercours. 5e edition. Paris : Dalloz.  2018. 747p
[13] Cependant, l'article 18§ 1 alinéa 2, précise qu'il sera donné effet à une convention de choix de loi conclue avant le 21 juin 2012, dès lors que les conditions de validité posées par le règlement sont remplies.
[14] L’article 1§2 énumère d’ailleurs huit exclusions : la capacité juridique des personnes physiques, l'existence, la validité ou la reconnaissance d'un mariage, l'annulation d'un mariage ; le nom des époux, les effets patrimoniaux du mariage, la responsabilité parentale, les obligations alimentaires, les trusts et successions.